阅读提示：按揭银行在办理预购商品房抵押权预告登记后，对相应商品房是否享有优先受偿权难有定论。原因在于预告登记制度的设立目的、权利效果缺乏清晰解释。这一问题在商品房买卖合同被认定无效、被解除的情形下尤为棘手。
首次提出 “商品房预售”的概念，是90年代初全国人大常委会制定的《城市房地产管理法》。商品房预售制度在很大程度上缓解了房地产开发商的资金压力。至 1997年建设部发布 《城市房地产抵押管理办法》提出 “ 预购商品房贷款抵押 ” 概念，规定购房人在支付首期规定的房款后，由贷款银行代其支付剩余的购房款，购房人将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。2007年《物权法》第20条创设了“预告登记制度”;2008年《房屋登记办法》进一步规定了 “ 预购商品房抵押权预告登记制度 ”。
但是，对于 “预购商品房抵押权预告登记”能否产生物权效力，按揭银行能否据此享有优先受偿权并不明确。我们认为司法实践中应当结合该制度的设立目的，并在法理和实践的基础上对制度进行正确的理解和适用。
一、“ 预购商品房抵押权预告登记制度 ” 的立法原意
物权法第20条的原文是 ：“ 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”
之所以设立 “预告登记制度”，并应用到预购商品房交易中，最根本的原因是房屋没有建成，无法办理正式的房屋所有权登记和抵押权登记，最根本的目的是为了防止开发商取得房款后一房二卖使得购房人遭受难以挽回的重大损失，也为了防止购房人取得借款后不配合银行办理正式抵押登记，导致银行的债权难以获得保障。如果进行了预告登记的话，一方面减少了购房人以及银行的风险。另一方面也给银行打了强心针，开发商不能够转卖房屋，银行借款获得清偿就得到了保障。
在银行看来，只要房屋建成并办理了抵押登记，就算将来购房人没钱还款，银行也可以通过拍卖房屋享有优先受偿权;即便在房屋办理正式抵押登记前购房人不还款的，还有开发商来承担保证责任。因为只要银行不同意，房屋就不会被处分，总有被建成的一天。购房人如果与开发商协议退房的，开发商还是要归还银行剩余按揭款，否则开发商无权将房屋再出售给第三人。不管怎么看，银行似乎都是有保障的。
二、 “ 预购商品房抵押权预告登记制度 ” 中按揭银行的权利内容
2000 年最高法院发布担保法司法解释时 ，最高法院当时的负责人曾指出 ，“ 楼花按揭是房屋预售合同的买方即按揭人，将其享有的根据合同取得房屋的期待权让渡给按揭权人作为偿还债务的担保。” “ 银行作为楼花按揭权人，通过楼花按揭取得的是对按揭房屋所有权的期待权，按揭权人对设定按揭权的房屋享有的是一种债权而非物权。因而对楼花的按揭权无法同一般的抵押权那样通过限制所有权的方式设定，必须以转让房屋期待权给按揭权人为条件，同时保留赎回权，取得银行的贷款。按揭解除时，按揭人可以将楼花从按揭权人处赎回;按揭人不能偿还贷款本息时，便丧失赎回期房所有权的权利。按揭期房竣工，按揭权人便取得按揭物的所有权，按揭权人既可收房自用，也可拍卖该房而收回资金。”[1]
该说明也就是所谓 “预抵押” 是 “准物权” 的由来，也是银行要求享有优先受偿权一个重要依据。笔者认为，关于说明中 “ 银行取得的是按揭房屋所有权的期待权 ”，认为 “ 按揭期房竣工 ，按揭权人便取得按揭物的所有权 ” 的观点，在法理和法律逻辑上是值得商榷的。且不用说银行连正式的抵押权人都不是，即便是正式抵押，上述说法也与禁止流押规则不相一致。
再看物权法第20条的规定 ，“ 预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力 ” 。不论是购房人作为预购商品房预告登记的权利人，还是银行作为预购商品房抵押权预告登记的权利人，他们享有的也只能是阻止房屋被 “ 处分 ”，就像 2016年3月1日 开始实施的《物权法》司法解释中所进行的细化，《物权法》第 20 条所称的 “ 处分行为 ” 仅仅包括 “ 未经预告登记的权利人同意而转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的在法律上危及或者妨碍债权如期实现的行为 ”。且 ，基于《物权法》第20条第2款 “ 自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效 ” 之规定，如银行怠于行使其权利的，其享有的请求进一步获得抵押权的权利丧失——如同保证期内未向保证人主张权利一样，银行的抵押权并非自动取得。
预购商品房的购房人要想获得房屋所有权必须办理房屋所有权登记，按揭银行要想获得抵押权必须办理抵押权登记。只有办理了正式所有权登记之后，购房人才能成为真正的物权权利人。所以，在办理正式房屋所有权登记之前的购房人享有的是依据房屋买卖合同产生的要求交房的请求权、要求办理正式房屋所有权登记的请求权以及是否同意预告登记义务人处分房屋的权利。而此时按揭银行所享有的也只能是要求购房人支付贷款的请求权、要求在符合条件时办理正式抵押权登记的请求权以及是否同意预告登记义务人(不是开发商，是购房人)处分房屋的权利。然而，不少人却错误地将上述债权请求权当成了物权请求权——正如最高人民法院民一庭庭长程新文法官在对《物权法》司法解释进行说明时所说的 ，“ 一些案件中甚至出现不当扩大预告登记效力的倾向 ”。
可能有人会问 ，“ 为何没有办理正式房屋所有权登记的购房人能够享有优先受偿权，而没有办理正式抵押登记的按揭银行却没有优先受偿权 ?”
诚然，2002年6月27日开始实施的最高法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》( 法释[2002]16号 ) (以下简称批复) 在对上海高院关于《合同法》 286条关于建设工程优先权的请示进行答复时，认为 “ 消费者支付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人 ” 。这也就是 “ 消费者优先权 ” 的由来。不过，该项优先权并非来自于预告登记，而是来自于消费者的身份。“ 消费者优先权 ” 是法律为了保护作为弱势群体的普通老百姓而特设的权利。只有 “ 为生活消费需要购买房屋 ” 的购房人才能够享有。
三、实践中依据
在办理正式的抵押登记之前，预购商品房抵押权预告登记证上的预告登记义务人是购房人，而不是开发商。如果允许银行依据 “ 抵押预告登记 ” 享有优先受偿权，那么如果购房人退房，预告登记证上所记载的抵押权预告登记义务人——也就是购房人已丧失要求开发商交付房屋的权利，将来已经不可能成为预告抵押登记物的所有权人，其自然就更不可能作为抵押人将房屋正式抵押给银行。换言之，此时银行的预告抵押登记永远都无法再变成抵押权登记。
银行会认为退房后，开发商可以作为预抵押义务人将房屋再抵押给银行，只要办理 “ 预购商品房抵押权预告登记 ” 的变更登记即可。但是根据《房屋登记办法》的规定，只有购房人才能作为预抵押义务人办理“预购商品房抵押权预告登记”，开发商绝不可能成为“预购商品房抵押预告登记”的义务人。
银行还会认为，《物权法》第20条第1款规定，“未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，这在实质上已经赋予了作为预告登记权利人的银行否定购房人解除合同的权利——因为该解除合同行为实质上是处分该不动产的行为。办理抵押权预告登记后，买卖合同双方到底可否不经预告登记权利人同意而擅自解除买卖合同呢?我们认为是当然可以的。原因在于解除房屋买卖合同的行为，并不是 “ 处分该不动产 ” 的行为。合同解除权是合同双方当事人法定权利。此种权利属债权权利而非物权权利。购房人享有的仅是 “ 要求交房的债权请求权 ” ，而不是基于 “ 所有权 ” 的物权请求权。另根据《〈物权法〉司法解释(一)》的规定，“ 处分行为 ” 是指 “ 转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的行为。” 基于上述原因，不能从《物权法》第20条第1款的规定，得出买卖合同双方解除合同需要征得作为预告登记权利人的银行同意的结论。
银行甚至会认为，即便房屋买卖合同被解除了，但是按揭贷款合同还是有效的，预告抵押登记也是有效的。该观点恐怕也是错误的。《物权法》司法解释第5条规定，“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第20条第2款所称的‘债权消灭’”。而根据《物权法》第20条第2款，债权消灭的，预告登记失效。也就是说，只要预售商品房买卖合同被解除，那么导致的结果就是抵押权预告登记也一并失效了，“预告登记”失效，银行就失去了要求享有优先受偿权的法律基础。
银行一定会觉得上述处理对其不公平。而事实上在2008 年汶川地震时 ，大量办理了预购商品房抵押的房屋被地震毁坏。当时担任抗震救灾指挥部法律顾问的学者认为 ：“ 对于我国大量现实存在着的以住房抵押贷款合同之名进行的按揭贷款业务，应根据按揭贷款法理，由贷款人(银行等金融机构)承担标的物毁损、灭失的风险。而此项业务行为法律性质不明的法律风险等，也应由银行等金融机构承担。因为现行住房抵押贷款产品和服务是由银行等主体开发、创制出来的，购房者(消费者)只有附和的义务，没有修正的权利，理所当然由银行等金融机构主体承担法律等风险，符合自己责任原则等公平原则。[2]在2008年5月23日，银监会发布的《关于做好四川汶川地震造成的银行业呆账核销工作的紧急通知》规定：“ 各银行业金融机构要根据《金融企业呆账核销管理办法(2008修订版)的规定，对于借款人因本次地震造成巨大损失且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿、担保追偿后仍不能偿还的债务，应认定为呆账并及时予以核销。” 也就是说，由银行自行承担了按揭贷款回收落空导致的经济损失风险。
四、按揭银行能否等到设定抵押权预告登记的房屋竣工后主张优先受偿权
上面我们已经论述了按揭银行绝不可能依据预抵押享有所谓“准物权”，也就不可能享有优先受偿权。但是司法实践中却有很多法院给予了按揭银行优先受偿权。于是产生了如下争议：
一种观点认为：依照浙江高院《关于商事审判若干疑难问题解答》( 浙法民二[2010]15号 )的意见 ：“ 银行对抵押期房主张优先受偿权的，应等期房变现房后办理正式的房屋抵押登记，并根据物权法第195条的规定，以抵押房屋折价或者以拍卖、变卖房屋所得的价款优先受偿 ” ，故银行仅仅是在期房变现房之前无优先权，待该期房变成现房后就自动取得优先权。
另一种观点认为：期房变现房后银行并不当然取得优先权。能否取得优先权不仅取决于银行有没有在三个月内主张权利，还取决于之前的预抵押人最终有没有取得房屋的所有权。如因买受人已经退房等原因，导致其无法成为房屋所有权人的，即便期房已变成现房，银行仍无法取得优先权。
我们认为第二种观点更加周延，在购房人未退房且房屋已经建成的情形下，当预购商品房已具备产权登记条件时，本身已不存在任何将该房屋所有权登记到购房人名下的障碍，也不存在任何进一步将银行的预抵押登记转换成抵押登记的障碍。而法院在直接拍卖此类房屋时，均会在拍卖公告中提示竞买人可能需要办理两次交易手续、缴纳两道过户税费。故，此种情形下给予银行优先受偿权恰恰不是基于银行的 “ 预购商品房抵押权预告登记 ” 而是基于没有障碍的 “ 抵押权登记 ” ，只不过从节约司法资源的角度考虑，没有必要由债权人先垫付费用通过繁琐的司法或行政程序强制将房屋所有权由开发商过户到购房人名下、将银行的预购商品房抵押权预告登记变更成抵押权登记，然后再拍卖相关房屋。
为什么要区分 “ 房屋是否建成 ”? 为什么要区分 “ 是否退房 ” ( 应当说是否解除预购商品房买卖合同 )?归根究底还是因为“预告登记”不能产生物权效力。《物权法》第20条以及《房屋登记办法》第68条都规定了，“预告登记后，自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。也就是说，如果房屋已经建成了的话，就可以尽快办理正式“抵押权”登记了。那么按揭银行实现抵押权，享有优先受偿权就指日可待了。
此种情况下，允许按揭银行享有优先受偿权的话会更加合理。但是，司法实践之中往往曲解了立法的意图，将此种情况作为预告抵押登记产生 “ 准物权 ” 的佐证，不加区分地认为预告抵押登记权利人享有优先受偿权，这是完全错误的。如果是未建或者未建成的房屋，距离能办理正式抵押登记遥遥无期。如果开发商破产或者是没有后续资金再继续建造的话，房屋可能永远也办不了正式抵押登记。另一方面，即是房屋已经建成，但原购房人已经因为退房而丧失了成为所有权人(抵押人)的资格，银行也还是不能取得抵押权。
也就是说，对于预告抵押登记的银行，要想获得优先权，这种司法实践只能被适用于房屋已经建成且未退房的情况下，然而部分法院可能存在着错误的理解，将高级法院的意见统一认为是认可了预购商品房抵押权预告登记的 “ 准物权 ” 效力。
五、衍生问题
上文已经充分论述了按揭银行基于 “ 预购商品房抵押权预告登记 ” 不能获得优先受偿权。即便是在部分案件之中能够享有，也需要满足一定的条件。对于 “ 预购商品房抵押权预告登记制度 ” 还有两个问题可能会有争议。
第一，《物权法》第20条第1款 “ 预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力 ” 这一规定是否意味着 “ 只要预告登记权利人不同意，就谁也处置不了所涉不动产 ” ，办理了预购商品房抵押权预告登记的房屋是否永远无法对外处分?
第二，既然商品房买卖合同解除时，买受人的 “ 预购商品房预告登记 ” 自动失效，且附属于其上的 “ 预购商品房抵押权预告登记 ” 亦自动失效，那么预购商品房抵押权预告登记制度又有何存在的意义?
针对第一个问题，我们认为处分行为属于当事人意定行为，非因物权人主观意愿导致的不动产 “ 被处分 ”，不在物权法上述条文规制范围之内，可以发生不动产物权变动效力。最典型的 “ 被处分 ” 如行政征收、司法拍卖行为。即便是房地产企业破产案件中，管理人对破产企业财产的处置本质上亦属于司法的强力干预，并非开发商的处分意愿。
新实施的《物权法》司法解释第 4 条对于《物权法》第 21 条所称的不发生物权效力的 “ 处分行为 ” 进行了限缩性解释。将其限于 “ 未经预告登记的权利人同意而转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的在法律上危及或者妨碍债权如期实现的行为 ”。最高人民法院民一庭庭长程新文通报《解释》的有关情况时进一步指出 “ 基于预告登记制度的内涵，正确适用预告登记制度，必须注意坚持依法兼顾保障登记权利人的请求权与限制登记义务人的处分权的平衡原则。 ” 可见《物权法》第二十条所限制的仅仅只是登记义务人处分不动产的权利，而不是一概否定该不动产被处置的所有途径。基于上述解读，已完全可以得出未经预告登记的权利人同意，所涉不动产也还是可以通过司法拍卖、行政征收等途径处置的——因为这些处置并非登记义务人的处分行为。
针对第二个问题，我们认为“预购商品房预告登记制度”对按揭银行也并非毫无意义。“预购商品房预告登记”、“房屋所有权转移预告登记”、“房屋抵押权预告登记”其权利人均为房屋(无论是现房还是期房)之当前所有权人的直接合同相对人。唯独“预购商品房抵押权预告登记”的权利人不是房屋所有权人的直接合同相对人——购房人与房屋所有权人(开发商)系买卖合同，预购商品房预告抵押权人(按揭银行)与买受人是抵押借款合同关系。按揭银行与开发商并不存在抵押合同关系。
此外，与其他三种预告登记不同的是，“ 预购商品房抵押权预告登记” 是建立在 “ 预购商品房预告登记” 之上的一种登记，是一种 “预告登记” 之上的 “预告登记”。尽管这样，在正常情况下，买卖双方受各自利益的驱使很难达成退房协议，购房人未能变成房屋所有权人的情形本身就非常少见。即便开发商与购房人恶意串通骗取贷款情形下合意解除买卖合同，也已经涉嫌骗贷犯罪，自有刑法伺候。而在非合意解除(如开发商违约导致购房人单方要求退房)情形下，开发商本身始终脱离不了阶段性保证责任，对银行的保护已经比较充分。原先，一般认为商品房买卖合同被解除，银行“预购商品房抵押权预告登记”并不自然失效，银行也可以据此防止开发商未经银行同意擅自二次出售房屋，导致其清偿保证债务的能力下降。但是《物权法》司法解释第5条的出台可能使得银行失去了一层保障。
六、结语
“ 预购商品房抵押权预告登记制度 ” 直接关系到按揭银行、购房人和开发商三方利益，如果处理不当会引起严重的社会问题。银行要保障自身利益，应当多从谨慎选择开发项目及资金监管的角度着手，不能指望办理了预告登记就能一劳永逸。
